Allemagne : l’article 7 de l’UWG et le marketing par email

Ceci n’est pas un avis juridique. Synthèse de référence de la loi contre la concurrence déloyale (Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, UWG), citée d’après la traduction anglaise officielle (non contraignante) publiée sur gesetze-im-internet.de, à jour des modifications jusqu’à la loi du 6 mai 2024 ; seul le texte allemand fait foi. Les citations ci-dessous sont traduites de cette version anglaise, dont le texte original est donné entre parenthèses. La traduction a été récupérée via l’Internet Archive (capture du 15 mai 2026), car le site officiel était inaccessible au moment de l’extraction.

L’Allemagne met en œuvre l’article 13 de la directive ePrivacy non pas (principalement) par le droit de la protection des données, mais par le droit de la concurrence déloyale : le §7 de l’UWG, qui sert à transposer l’article 13 de la directive 2002/58/CE. Deux conséquences font de l’Allemagne le grand marché de l’email le plus strict :

1. Aucune exception pour le B2B. Le §7(2) n° 2 exige « le consentement exprès préalable du destinataire » ("the addressee’s prior express consent") pour la publicité par courrier électronique, et le destinataire peut être un consommateur ou une entreprise. Contrairement au Royaume-Uni, à la France ou aux régimes nordiques d’opt-out pour les destinataires professionnels, le marketing par email B2B allemand exige le même opt-in exprès que le B2C.
2. Action des concurrents. Les violations sont poursuivies non pas principalement par une autorité de protection des données, mais par les concurrents et les associations, au moyen du système de mise en demeure (Abmahnung) : une procédure rapide, d’initiative privée et génératrice d’honoraires, si bien que les poursuites sont courantes en pratique.

Le §7 : la règle

§7(1) : « Une pratique commerciale qui constitue une nuisance inacceptable pour un participant au marché est illicite. Cela vaut en particulier pour la publicité dans les cas où il est manifeste que le participant au marché sollicité ne souhaite pas cette publicité. » ("A commercial practice which constitutes an unacceptable nuisance to a market participant is illegal. This in particular applies to advertising in cases where it is apparent that the solicited market participant does not want this advertising.")

§7(2) : une nuisance inacceptable est toujours présumée pour :

• n° 1 : la publicité par téléphone auprès d’un consommateur sans son consentement exprès préalable (ou auprès d’un autre participant au marché sans au moins son consentement présumé) ;
• n° 2 : « la publicité au moyen d’un automate d’appel, d’un télécopieur ou du courrier électronique sans le consentement exprès préalable du destinataire » ("advertising using an automated calling machine, a fax machine or electronic mail without the addressee’s prior express consent") ;
• n° 3 : les communications publicitaires (a) dans lesquelles l’identité de l’expéditeur est dissimulée ou tenue secrète, (b) qui enfreignent l’article 6, paragraphe 1, du règlement sur les services numériques (Digital Services Act) ou qui incitent le destinataire à consulter un site web qui l’enfreint, ou (c) sans adresse valide à laquelle le destinataire peut envoyer gratuitement (hors coûts de transmission de base) une demande d’arrêt.

Les tribunaux allemands interprètent largement la notion de « publicité » : toute communication visant à promouvoir des ventes, y compris les newsletters, les enquêtes de satisfaction utilisées à des fins promotionnelles et les emails de réactivation.

§7(3) : l’exception (soft opt-in allemand), quatre conditions cumulatives

Par dérogation au §7(2) n° 2, la publicité par email ne constitue pas une nuisance inacceptable que si les quatre conditions sont réunies :

1. « l’entrepreneur a obtenu du client l’adresse de courrier électronique de celui-ci dans le cadre de la vente de biens ou de services ;
2. l’entrepreneur utilise l’adresse pour la publicité directe de ses propres biens ou services similaires ;
3. le client ne s’est pas opposé à cette utilisation ; et
4. le client est informé clairement et sans équivoque, lors de la collecte de l’adresse et à chaque utilisation, qu’il peut s’opposer à tout moment à cette utilisation sans que cela entraîne d’autres frais que les coûts de transmission selon les tarifs de base. »

(Texte original : "the entrepreneur has obtained from the customer the latter’s electronic mail address in connection with the sale of goods or services; the entrepreneur uses the address for direct advertising of his or her own similar goods or services; the customer has not objected to this use; and the customer is clearly and unequivocally advised, when the address is collected and each time it is used, that he or she can object to such use at any time, without costs arising by virtue thereof, other than transmission costs in accordance with the basic rates.")

Notes de pratique : les tribunaux allemands exigent une véritable vente (Fieldfisher : « transaction requise » ; une simple demande de renseignements ne suffit pas, contrairement à la lecture britannique des « négociations ») ; la notion de « similaire » est interprétée de façon étroite ; la condition 4 n’est pas remplie si l’information sur le droit d’opposition manquait lors de la collecte, ce qui ne peut pas être corrigé a posteriori. Comme la charge de la preuve des quatre conditions pèse sur l’expéditeur, le recours au §7(3) est rare dans la pratique allemande ; le conseil standard est un consentement par double opt-in documenté (Fieldfisher, janvier 2024).

La jurisprudence sur le double opt-in

La loi parle de « consentement exprès préalable » ; la jurisprudence fait du double opt-in documenté la norme de preuve de fait :

• BGH, arrêt du 10 février 2011, I ZR 164/09 (Double-opt-in-Verfahren) : l’expéditeur supporte l’entière charge de la preuve de la déclaration de consentement concrète ; une simple inscription par formulaire web (simple opt-in) est insuffisante, car « un usage abusif par des personnes non autorisées ne peut être exclu » ("misuse by unauthorised persons cannot be ruled out") : n’importe qui peut saisir l’adresse d’autrui. Un consentement donné par voie électronique doit être conservé et pouvoir être imprimé à tout moment. Le double opt-in (inscription puis clic sur un lien dans un email de confirmation) est le moyen reconnu de démontrer que le titulaire de l’adresse a personnellement consenti.
• OLG München, arrêt du 27 septembre 2012, 29 U 1682/12 : l’email de confirmation lui-même constitue une publicité si l’expéditeur ne peut pas prouver que le titulaire de l’adresse l’a demandé ; autrement dit, un message « vérifiez votre boîte de réception » envoyé à une adresse qui n’a rien demandé constitue déjà une violation du §7(2) n° 2. Conséquence opérationnelle : gardez l’email de confirmation strictement neutre (aucune offre, aucune promotion, un habillage de marque minimal), n’en envoyez qu’un seul, et journalisez le contexte de l’inscription (horodatage, IP, formulaire) afin de pouvoir prouver la demande elle-même. Les tribunaux ont depuis généralement admis les confirmations de double opt-in neutres ; une confirmation promotionnelle perd cette protection.
• Le consentement doit aussi respecter la norme du RGPD (article 4, point 11, et article 7 : granulaire, éclairé, révocable, sans case précochée) ; les autorités allemandes de protection des données et les tribunaux appliquent les deux régimes côte à côte, et un consentement non valable au regard du RGPD ne peut pas être valable au regard de l’UWG.

Pour la publicité par téléphone, le §7a exige en outre de documenter le consentement du consommateur « sous une forme appropriée » ("in an adequate form") et de conserver la preuve pendant cinq ans à compter de l’octroi et après chaque utilisation, afin de pouvoir la produire à l’Agence fédérale des réseaux (Bundesnetzagentur) sur demande. Aucune règle légale équivalente de conservation n’existe pour le consentement à l’email, mais la règle de la charge de la preuve posée par le BGH fait de la conservation illimitée des preuves de consentement (jusqu’à la fin de la relation augmentée des délais de prescription) la norme pratique.

Application

• Qui peut agir (§8(3)) : les actions en cessation et en abstention appartiennent (1) à tout concurrent ayant une présence réelle sur le marché, (2) aux associations professionnelles qualifiées inscrites sur la liste du §8b (par exemple la Wettbewerbszentrale), (3) aux associations de consommateurs qualifiées inscrites sur la liste de la loi sur les actions en cessation (Unterlassungsklagengesetz), et (4) aux chambres de commerce et d’industrie ou chambres des métiers. Le destinataire peut aussi agir personnellement sur le fondement du droit civil général (cessation et dommages-intérêts par application analogique des §§823 et 1004 du BGB) ; les entreprises dont les salariés reçoivent du spam agissent en tant que participants au marché.
• La mécanique de l’Abmahnung : le demandeur envoie une mise en demeure formelle exigeant une déclaration d’abstention assortie d’une pénalité contractuelle (généralement plusieurs milliers d’euros par violation future) ainsi que le remboursement des frais d’avocat ; un refus conduit à une ordonnance de référé rapide. Un seul email non sollicité démontrable peut déclencher ce mécanisme, ce qui explique qu’une seule campagne mal ciblée vers l’Allemagne produise des courriers d’avocats comme nulle part ailleurs. Le §8c limite les mises en demeure abusives en série (génération d’honoraires comme objectif prédominant, valeurs gonflées, pénalités excessives), en réaction à l’Abmahnindustrie, mais les demandes légitimes restent courantes.
• Le risque de récidive est présumé après une seule violation ; seule la déclaration assortie d’une pénalité ou un jugement définitif le fait disparaître.
• Amendes : le régime d’amendes administratives du §20 (jusqu’à 300 000 €) vise la publicité par téléphone ou par appel automatisé sans consentement et les manquements à l’obligation de documentation du §7a (jusqu’à 50 000 €), pas l’email, qui est poursuivi au civil comme décrit ci-dessus. Les violations du consentement à l’email peuvent en outre entraîner des amendes RGPD infligées par les autorités de protection des données (jusqu’à 20 M€ / 4 % pour les manquements relatifs à la base du consentement), puisque l’envoi implique un traitement sans base légale.

Lien avec la délivrabilité

La rigueur juridique allemande et la rigueur des boîtes de réception allemandes forment un seul écosystème : les fournisseurs de messagerie allemands dominants (GMX / WEB.DE / mail.com, United Internet) s’appuient sur le régime de liste blanche de la Certified Senders Alliance (CSA), dont les critères d’admission reflètent la norme juridique (consentement documenté, attente d’un double opt-in, désabonnement fonctionnel, transparence de l’expéditeur au sens du §7(2) n° 3). Conseiller à un expéditeur d’écrire vers l’Allemagne sans double opt-in documenté est donc doublement une erreur : juridiquement (charge de la preuve non satisfaite, donc exposition à une Abmahnung) et opérationnellement (attentes de filtrage de la CSA et d’United Internet non satisfaites). Pour les listes couvrant plusieurs pays de l’UE, la base sûre est la norme allemande : voir le tableau des divergences entre États membres.